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13 septembre 2017 3 13 /09 /septembre /2017 10:19
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13 septembre 2017 3 13 /09 /septembre /2017 10:14

Actualité G A Z E T T E D U PA L A I S - m a r d i 1 2 s e p t e m b r e 2 0 1 7 - N O 3 0 1 1 CONSTITUTIONNEL Le droit est-il en train d’étouffer la démocratie ? 302w0 Entretien avec Bertrand Mathieu, professeur à l’école de droit de la Sorbonne (Paris 1), vice-président de l’association internationale de droit constitutionnel, ancien membre du Conseil supérieur de la magistrature Bertrand Mathieu Certes inséparable de la démocratie, le droit n’est-il pas en train de se dresser contre elle au risque de la détruire ? C’est la question stimulante que pose le constitutionnaliste Bertrand Mathieu dans son essai Le droit contre la démocratie ? Ce livre poursuit la réflexion entamée par l’auteur en 2015 sur l’évolution de nos institutions dans Justice et politique : la déchirure ? Gazette du Palais : Le titre de votre dernier livre, Le droit contre la démocratie ?, interpelle. En quoi le droit peut-il être opposé à la démocratie ? Bertrand Mathieu : L’idée de ce livre est ancienne et part de la volonté de comprendre la désaffection qui frappe la démocratie. Les citoyens oscillent entre révolte et désintérêt parce qu’ils s’aperçoivent que le vote n’embraye plus sur la décision politique. Le droit est la condition de la démocratie et il détermine les modalités de son exercice mais il peut, en cas de dérive, l’encadrer et la contraindre de telle manière qu’elle soit étouffée. Gaz. Pal. : Pourquoi et comment ce déséquilibre s’opère-t-il ? B. Mathieu : L’une des causes est le développement du droit supranational. Il ne s’agit pas d’un jugement de valeur à l’égard de l’Union européenne – je suis au demeurant convaincu de l’intérêt de l’Europe –, mais d’un simple constat. On estime que près de 80 % de la législation nationale est directement ou indirectement contrainte par le droit européen. Or, contrairement à une idée reçue, ce droit n’est pas produit démocratiquement. Une démocratie suppose en effet l’existence d’un peuple, sur un territoire, doté d’un État au sein duquel l’exercice des pouvoirs est organisé sous une forme démocratique. Or, il n’y a pas d’État européen, pas plus que de peuple qui prendrait des décisions. Certes, le Parlement européen est élu mais cela ne suffit pas à faire de l’Union européenne une démocratie. Plus largement, les citoyens ont très bien compris que les décisions, voire les choix de société, sont prises par des oligarchies juridictionnelles (notamment la Cour européenne des droits de l’Homme), économiques ou financières dépourvues de légitimité démocratique. En d’autres termes, la règle de droit à laquelle nous nous soumettons est le produit de puissances non démocratiques. Et le même phénomène peut être observé au niveau national avec le développement des autorités administratives indépendantes qui, elles aussi, édictent des normes en dehors du cadre démocratique. Gaz. Pal. : Dans votre livre, vous dénoncez surtout l’hypertrophie des droits de l’Homme. Pourtant, plus les droits individuels s’élargissent et gagnent en intensité plus cela incite à considérer qu’une démocratie est saine et évoluée… B. Mathieu : Mais c’est en réalité le contraire ! Aucune société ne se bâtit durablement sur l’individualisme. Une erreur courante consiste à considérer que démocratie et droits de l’Homme forment un tout indissociable. En réalité, les droits fondamentaux sont simplement les valeurs sur lesquelles les démocraties libérales ont décidé de s’appuyer. Poussés à l’extrême, ils mènent nécessairement à l’éclatement de la notion d’intérêt général. À partir du moment où une société est fondée sur des individus pour lesquels tout désir devient un besoin et tout besoin devient un droit, on n’arrive plus à formuler un intérêt général. Or la formulation de l’intérêt général est l’objet même du jeu démocratique. Les droits fondamentaux tels qu’ils sont interprétés font prévaloir jusqu’à l’absurde la primauté de l’individu sur le collectif. Et ces droits entrent en conflit les uns avec les autres. Plus vous étendez la liberté de la presse, plus vous réduisez le droit au respect de la vie privée et inversement. La notion de progrès est donc largement illusoire puisque les avancées obtenues par les uns pèsent sur les autres. Les rapports sociaux ne s’insèrent plus dans une dimension collective, historique et institutionnelle, mais se réduisent à des relations interindividuelles et les institutions ne sont plus que des prestataires de services et de droits 302w0 Actualité 1 2 G A Z E T T E D U PA L A I S - m a r d i 1 2 s e p t e m b r e 2 0 1 7 - N O 3 0 individuels. De fait, la démocratie ne parvient plus à assurer la stabilité et un certain bien-être collectif. Mais comme les individus ont toujours besoin de se retrouver ensemble, ils reforment des communautés à l’intérieur de la communauté nationale qui s’est désagrégée, c’est le communautarisme. Et le paradoxe final, on le voit bien avec l’Islam politique, c’est qu’une communauté peut mettre en cause la conception même des droits de l’Homme. Le système débouche sur une impasse. Il est incapable de gérer le rapport individu, communauté, intérêt collectif. Il perd toute cohérence. “ La conception quasi religieuse des droits de l’Homme aboutit à limiter la liberté d’expression” Gaz. Pal. : Vous allez même plus loin en évoquant une véritable idéologie des droits de l’Homme dressée contre la démocratie… B. Mathieu : Cette conception quasi religieuse des droits de l’Homme aboutit à limiter la liberté d’expression, pourtant indispensable à la démocratie. Les lois mémorielles, la pénalisation de certaines opinions, la pression du politiquement correct constituent une nouvelle forme de censure qui, sous couvert de protéger les droits fondamentaux, ne fait que conforter l’idéologie d’une élite intellectuelle et politique auto-proclamée. Les droits de l’Homme dont l’objectif à l’origine consiste à protéger les individus contre l’État sont devenus un outil d’un totalitarisme d’autant plus dangereux qu’il s’insinue progressivement sous la forme d’une police de la pensée. Gaz. Pal. : Le juge en tant que gardien de ces droits hypertrophiés devient lui-même un facteur de déstabilisation de la démocratie, estimez-vous… B. Mathieu : La fonction du juge est d’abord d’appliquer la loi, mais il devient aujourd’hui presque exclusivement le défenseur du citoyen contre l’État. Et ça aussi, c’est un élément d’affaiblissement de la démocratie dans la mesure où la justice est en principe un pouvoir de l’État et non un pouvoir dans l’État. On l’a vu lors des dernières élections présidentielles. L’affaire Fillon a soulevé deux questions essentielles liées au respect de la séparation des pouvoirs. D’abord la justice est intervenue au sein de l’Assemblée nationale sans obtenir l’autorisation de son bureau. Ensuite, s’il est vrai qu’aucune règle n’impose aux juges une retenue en période électorale, une suspension du temps judiciaire en période électorale relève de la logique même de la séparation des pouvoirs. Cette situation a conduit à une exacerbation du conflit entre les pouvoirs qui n’est pas satisfaisante. La justice est en passe de devenir un contre-pouvoir à l’État. Or, la conception d’un juge bras armé de la société, ou de l’individu, contre l’État est profondément anti-démocratique. Gaz. Pal. : La démocratie participative pourrait-elle être la solution ? B. Mathieu : En théorie, c’est une belle idée puisqu’il s’agit d’associer le peuple aux décisions. Mais en pratique, le plus souvent, ça ne marche pas car ce sont les militants, les lobbys, qui s’expriment et non pas le peuple dans son ensemble. On l’a vu à l’occasion d’une question sur la fin de vie. Qui s’est exprimé ? Les pro et les anti-euthanasie. Ce qui nous ramène à un système oligarchique dans lequel s’expriment uniquement ceux qui savent et d’où sont exclus ceux qui ne vont ni sur internet ni aux conférences citoyennes. En revanche, cette participation peut éventuellement fonctionner au niveau local. Gaz. Pal. : Mais alors, comment remettre la démocratie sur les rails ? B. Mathieu : Je suis globalement assez pessimiste, mais on peut quand même tenter d’imaginer des solutions. Je crois à la nécessité de l’Union européenne mais il faut clarifier ce qui relève de la compétence de l’Union et ce qui appartient aux États afin que les électeurs sachent clairement lorsqu’ils votent ce que la personne qu’ils élisent aura le pouvoir de faire concrètement. Une autre solution consiste à raviver le référendum, à condition bien sûr que la question soit dépourvue d’ambiguïté et que l’on tienne compte du résultat du vote, ce qu’on a refusé plusieurs fois de faire pour Notre-Dame-des-Landes, la Grèce, ou encore la construction européenne. À l’inverse, je ne crois pas que la pétition constitue réellement un remède en raison de son manque de transparence, ce qui nous ramène au problème de la démocratie participative et donc à l’oligarchie. Mathieu B., Le droit contre la démocratie ?, L.G.D.J., coll. Forum, juin 2017 Propos recueillis par Olivia Dufour 302w0

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19 juin 2017 1 19 /06 /juin /2017 18:09

Le droit contre la démocratie ?

 

Sommaire

 

Introduction : La crise du modèle européen de démocratie libérale

 

I- Le droit condition de la démocratie

- Le droit de l’État, cadre de la démocratie

- Les valeurs, support idéologique de la démocratie

- La détermination de l’intérêt général, finalité de la démocratie

- Les mécanismes représentatif et majoritaire, outils de la démocratie

- Les exigences juridiques et politiques, conditions de la démocratie

 

II- Le droit facteur d’affaiblissement de la démocratie

- Le développement d’ordres juridiques non-démocratiques

- Les droits de l’homme : un cadre idéologique prévalant sur l’expression démocratique

- Le renforcement des contre-pouvoirs au pouvoir politique démocratique

 

III- Dépasser ou reconstruire la démocratie : de quel droit ?

- Les évolutions possibles de la démocratie

Les mirages de la démocratie participative

Le « repoussoir » du populisme

L'expérience de la démocratie non libérale

- Le droit au secours de la démocratie

Rétablir et clarifier la compétence des États

Rétablir les instruments d'intervention du Peuple dans la prise de décision politique

 

Conclusion : Sauver la démocratie libérale ?

 

 

Pour inaugurer Pour cette nouvelle version du Blog, une présentation de mon nouvel essai : Le droit contre la démocratie?
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9 mars 2017 4 09 /03 /mars /2017 06:38
Etoile Grise
 
 
 
 
 

A voix haute

Bertrand Mathieu, professeur de droit, à propos de l’affaire Fillon

“Le juge ne peut être l’arbitre de la politique et de la morale”

 

Machination médiatico-judiciaire ou cours pour une fois normal de la justice ? Ce qu’il est convenu d’appeler "l’affaire Fillon" devrait appeler, pour bien faire, une enquête dans l’enquête sur la procédure engagée à l’encontre de celui qui reste le candidat “de la droite et du centre” à l’élection présidentielle. Un processus désormais suspendu à la convocation de l’ancien Premier ministre par le juge d’instruction pour lui signifier sa mise en examen, forcément déstabilisatrice pour l’intéressé. Analysant au plus fin le processus et les questions qu’il soulève dans ce contexte si spécifique de collusion de l’agenda démocratique et judiciaire, le professeur de droit constitutionnel Bertrand Mathieu estime qu’une “réserve judiciaire” aurait été la meilleure solution à mettre en place car respectueuse à la fois du travail de la justice et du parcours d’un homme politique pleinement décidé à se soumettre au jugement des électeurs. “Le juge ne doit pas être l’arbitre de la politique et de la morale”. “L’erreur majeure de François Fillon n’est pas de ne pas démissionner en cas de mise en examen, mais d’avoir dit qu’il le ferait, acceptant ainsi de mettre son destin politique entre les mains d’un juge” assène le juriste. Ce qu’il en coûtera à François Fillon de son revirement si, comme il en marque l’intention, il persévère ? Réponse le 23 avril prochain dans les urnes.


Propos recueillis par Philippe Plassart

Ce qu’il est convenu d’appeler "l’affaire Fillon" représente en fait l’une des manifestations les plus fortes et les plus symboliques du conflit latent entre la justice et le monde politique. Il y a deux ans, j’ai publié un essai intitulé ‘Justice et politique : la déchirure ?’. Si j’avais à rééditer cet ouvrage, outre l’ajout de ce nouvel épisode, je pense que je supprimerai du titre le point d’interrogation. Rappelons très rapidement les faits : alors que la campagne électorale présidentielle bat son plein, le ‘Canard Enchaîné’ fait sa une sur le fait que François Fillon, large vainqueur de la primaire de la droite et du centre, aurait employé fictivement son épouse comme assistante parlementaire ; le même hebdomadaire récidivera la semaine suivante, s’agissant des enfants du candidat. Immédiatement, le parquet financier se saisit de l’affaire, auditionne, perquisitionne… pour transmettre un mois plus tard le dossier à un juge d’instruction. Ce dernier, à peine saisi, convoque François Fillon en vue d’une éventuelle mise en examen. L’affaire préempte le débat politique. En réalité, ce moment de débat démocratique qu’est l’élection présidentielle est confisqué par un débat qui ne porte que le maintien ou non du vainqueur de la primaire dans le processus électoral.

On assiste alors à une collision entre le temps démocratique et le temps judiciaire. Le premier est celui du choix d’un homme et d’une politique par les citoyens, le second celui d’un examen impartial consistant à savoir si le comportement est susceptible de constituer un délit. Le premier est réglé par la Constitution, le second est entre les mains des juges. La question est alors de savoir si l’on doit ralentir, un moment, le train de la justice pour laisser passer celui de la démocratie, ou si, au contraire, le train de la justice doit avoir priorité.

“On assiste à une collision entre le temps démocratique et le temps judiciaire. Le premier est celui du choix d’un homme et d’une politique par les citoyens, le second celui d’un examen impartial consistant à savoir si le comportement est susceptible de constituer un délit”

Du côté de François Fillon, on considère que le candidat est victime d’un véritable lynchage, certains accusant directement ou indirectement la justice d’être instrumentalisée ou partiale, de l’autre côté on juge ces critiques inadmissibles comme mettant en cause l’indépendance de la justice.

Si l’on met de côté la légitime émotion que peut susciter dans l’opinion publique une éventuelle utilisation de fonds publics à des fins personnelles, il est nécessaire d’introduire dans ce débat un peu de raison, et surtout d’en tirer quelques leçons sur la nécessité d’engager une véritable réflexion sur l’évolution des rapports entre la justice et la politique.

Cette affaire met en exergue ces rapports sur deux plans. D’une part, la question de la séparation des pouvoirs entre la justice et le pouvoir parlementaire, d’autre part celle de l’intervention de la justice dans le processus électoral.

 

 

 

 

La séparation du pouvoir judiciaire et du pouvoir parlementaire

Du premier de ces points de vue, la justice fait grief à François Fillon d’avoir employé son épouse et ses enfants comme assistants parlementaires pour un travail présumé fictif. D’abord, si l’emploi de proches ou de membres de sa famille comme assistants parlementaires peut constituer un usage aussi répandu que contestable, il est parfaitement légal. En revanche, le caractère fictif de l’emploi ne le serait pas. La véritable question est alors de savoir comment déterminer la réalité du travail fourni par un assistant parlementaire, et surtout qui doit l’évaluer. 

“La véritable question est alors de savoir comment déterminer la réalité du travail fourni par un assistant parlementaire, et surtout qui doit l’évaluer”

Il existe un lien étroit entre le travail d’un assistant parlementaire et l’exercice de la fonction parlementaire. Le mécanisme même des assistants parlementaires consiste à confier à l’élu une somme qu’il emploie librement en fonction de ce qu’il estime être ses besoins, conseils juridiques ou politiques, relais d’opinion, tenue du secrétariat, de l’agenda, soutien logistique… les assistants sont les “couteaux suisses” du parlementaire. Bien évidemment, la liberté doit toujours avoir comme corollaire la responsabilité. Mais responsabilité devant qui ? Le principe de séparation des pouvoirs, qui protège chacun des pouvoirs contre les interventions injustifiées des autres, implique que la réponse soit d’abord donnée par le bureau de l’Assemblée à laquelle appartient le parlementaire. Ce n’est que dans l’hypothèse où le bureau de l’Assemblée estimerait que cet emploi est fictif ou irrégulier que la justice devrait pouvoir être saisie.

L’intervention des juges dans la campagne électorale et le respect des exigences démocratiques

La seconde manifestation de la confusion des pouvoirs résulte de l’intervention de la justice dans le processus électoral présidentiel, moment le plus important du débat démocratique sous la Ve République. Chaque jour, les médias rendent compte en direct, heure par heure, des démêlés judiciaires du candidat, publient parfois des actes de procédure ; les responsables politiques s’expriment et se déterminent quasiment exclusivement par rapport à cette situation. Il n’y a plus de débat sur ce qui fait une élection démocratique, à savoir le choix d’une politique, économique, social, la référence à un certain nombre de valeurs… En fait par un retournement paradoxal de la situation, c’est le candidat qui est accusé d’empêcher le débat par son maintien dans la course électorale. Écarter un courant de pensée du débat serait ainsi la condition du retour à un véritable débat démocratique.

“Par un retournement paradoxal de la situation, c’est le candidat qui est accusé d’empêcher le débat par son maintien dans la course électorale”

Qu’en est-il en droit ? S’il n’existe pas de règles imposant aux juges une retenue pendant la période électorale, cette réserve relève d’une tradition respectueuse de la séparation entre le temps démocratique et le temps judiciaire. Comme le relève Romain Rambaud dans son blog de droit électoral, ce respect est une exigence de la séparation des pouvoirs. Ainsi sous la IIIe République, l’on considérait que “aucune poursuite tendancieuse cherchant à déshonorer le candidat, en le rendant suspect de faits qu’il n’a peut-être pas commis, ne doit être permise pendant toute la période électorale”. L’exigence d’une certaine suspension du temps judiciaire durant le déroulement du processus électoral relève de la logique même du principe de séparation des pouvoirs.

Revenir à Montesquieu et à l’office du juge

Revenons quelques instants sur la portée de ce principe, notamment en ce qui concerne la place de la justice dans les institutions. Il est toujours de ce point de vue nécessaire et éclairant de relire Montesquieu. Pour le magistrat bordelais, la séparation des pouvoirs est tout simplement un principe libéral visant à modérer l’exercice du pouvoir. “C’est une expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser (…) pour que l’on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir.” Il ajoute, s’agissant des juges, qu’ils ne sont “que la bouche qui prononce les paroles de la loi”. C’est également, selon Montesquieu, un pouvoir dangereux par sa capacité à porter atteinte à la liberté des individus et qui doit être “en quelque sorte nul”, en ce qu’il ne doit pas avoir de volonté propre. Il y a donc une distinction majeure entre la légitimité démocratique, qui est celle du politique, et la légitimité du juge qui s’inscrit dans la logique libérale. Plus clairement, ce qui légitime la fonction du juge, c’est son impartialité. Il doit donc exister une séparation entre le pouvoir politique, expression de la démocratie, et le pouvoir du juge, condition de l’existence d’un pouvoir modéré.

Quelles conséquences à en tirer ? D’abord, le juge doit être indépendant du pouvoir politique. Mais cette indépendance, si elle est nécessaire à l’impartialité, ne suffit pas à la réaliser. L’impartialité impose que le juge ne puisse être suspecté de se prononcer en fonction de ses préférences idéologiques, de ses appartenances politiques ou syndicales. En effet, la Cour européenne des droits de l’homme exige non seulement que le magistrat soit impartial, ce qui relève de la déontologie, mais aussi qu’il ne puisse pas donner le sentiment de ne pas l’être. Se pose alors la question de l’engagement politique des magistrats, ou de l’existence de syndicats prenant des positions politiques. L’impartialité est-elle respectée si le justiciable est susceptible de figurer sur “le mur des cons” affiché dans un local syndical, ou même s’il revendique l’application d’une loi dénoncée par le syndicat auquel appartient le magistrat chargé de trancher son litige ? Plus concrètement, un responsable politique n’est-il pas en droit de suspecter l’impartialité d’un juge qui le considère publiquement comme un adversaire politique ? De ce point de vue, il serait parfaitement injuste de croire que les magistrats soient dans leur ensemble, ou même dans leur majorité, partiaux, mais l’activisme de quelques-uns menace la confiance que la société doit avoir en tous.

“Montesquieu ajoute, s’agissant des juges, qu’ils ne sont “que la bouche qui prononce les paroles de la loi”

Mais au-delà de cette considération, la véritable question relative à la séparation des pouvoirs tient au fait que les juges ont la prétention d’adapter le droit aux évolutions de la société. Or cette fonction est éminemment politique : déterminer l’intérêt général relève de la compétence du pouvoir politique, gouvernemental et parlementaire, élu en fonction d’un programme politique. Les juges n’ont aucune légitimité à s’immiscer dans cette fonction, et c’est Montesquieu qu’il faut encore relire pour s’en persuader. En réalité, la crise de la démocratie représentative, qui tient assez largement à l’impuissance des gouvernants et donc à la déconnexion entre le vote et l’action politique, a conduit par glissements progressifs la justice à s’immiscer dans la fonction politique, et l’on trouve finalement “normal” que la justice devienne, à la place du peuple, l’arbitre d’un choix politique majeur.

Par ailleurs, les dirigeants politiques, longtemps habitués à une justice peu indépendante, ont du mal à accepter de rendre compte devant elle.
Cette confusion entre le politique et la justice a des conséquences désastreuses, tant pour la démocratie que pour l’institution judiciaire. Les critiques des responsables politiques à l’égard des décisions de justice sont le pendant des critiques que certains juges adressent aux hommes politiques ou aux décisions qu’ils prennent. La crédibilité des uns et des autres est en cause.

Il convient donc d’en revenir à l’exigence de respect de l’impartialité du juge, donc à sa réserve vis-à-vis de l’action politique, et de respect des responsables politiques pour les décisions de justice.

Quelles leçons à tirer de “l’affaire Fillon” quant à la séparation des pouvoirs ?

Quelles conséquences pourraient en être tirées s’agissant de l’affaire qui nous retient ici ? Alors que les juges considèrent qu’ils doivent prendre en compte dans leur décision le contexte et les conséquences sociales qu’elles peuvent avoir, il est tout à fait contestable, comme le note J.E. Schoettl, que le parquet comme les juges se désintéressent du contexte et des conséquences politiques de leur décision. Au contraire, en l’espèce, le calendrier judiciaire, dont les magistrats ont largement la maîtrise, est calqué sur le calendrier politique (par exemple la convocation de François Fillon, en vue d’une éventuelle mise en examen, a lieu deux jours avant la date limite de dépôt officiel des candidatures). Une solution respectueuse du principe de séparation des pouvoirs doit prendre en compte à la fois les exigences politiques, relevant de la démocratie, et les exigences tenant à ce que la justice puisse être rendue.

Il convient d’emblée d’écarter ou de relativiser la portée de deux principes souvent évoqués dans l’actuel débat. Le premier est celui de l’indépendance de la justice. Il n’est nullement en cause et, par exemple, si la question de l’indépendance du parquet peut se poser, elle n’intervient en rien dans le présent débat. Le second principe est celui qui voudrait que s’applique une égalité dans le traitement réservé aux dirigeants politiques et celui qui s’applique aux justiciables “ordinaires”. Il est, de ce point de vue, très difficile de faire comprendre que le principe d’égalité ne s’applique que pour autant que les situations sont les mêmes ou qu’un intérêt général ne justifie pas qu’il y soit dérogé. Ainsi le président de la République bénéficie durant son mandat d’une immunité afin que l’intervention d’un juge ne puisse l’empêcher d’exercer le mandat que le peuple lui a confié, mais cette immunité ne doit pas se traduire par une impunité. C’est pourquoi il peut être poursuivi, et le cas échéant condamné, à l’issue de son mandat, comme ce fut le cas pour Jacques Chirac, sans qu’aucune prescription ne puisse y faire obstacle. C’est un exemple de conciliation entre l’exigence démocratique et l’exigence de justice. 

Ainsi, concrètement, s’agissant de “l’affaire Fillon”, cette conciliation aurait dû conduire à une réserve et à une retenue de la justice, qui aurait cependant pu mener, le cas échéant, les investigations nécessaires dans la plus grande discrétion. Il ne s’agit pas d’établir une véritable trêve judiciaire, mais d’exiger des juges le respect d’une juste proportionnalité entre les enjeux liés à l’importance des faits reprochés, à la présomption d’innocence, qui n’est en l’espèce qu’une coquille vide, et surtout les incidences de ses décisions sur la nécessité de permettre un véritable débat où soient représentés tous les courants politiques. Il faut prendre conscience du pouvoir dont dispose un juge de sortir un candidat du processus de l’élection présidentielle, de modifier potentiellement les résultats qui pouvaient être attendus de cette élection, et de mettre en grande difficulté un courant politique soutenu par une large partie de l’opinion. C’est une responsabilité considérable, sans qu’il puisse en être rendu compte, un pouvoir sans contre-pouvoir, et sans autre limite que le respect de la procédure. Imaginons un instant que François Fillon se retire et bénéficie ultérieurement d’un non-lieu ou d’une relaxe ! À l’inverse, une “réserve judiciaire” ne ferait nullement obstacle à ce que la justice poursuive son office, soit après l’élection, soit à la fin du mandat présidentiel. Il ne s’agirait aucunement de créer une impunité. 

“Il est tout à fait contestable, que le parquet comme les juges se désintéressent du contexte et des conséquences politiques de leur décision”

L’erreur majeure de François Fillon n’est pas de ne pas démissionner en cas de mise en examen, mais d’avoir dit qu’il le ferait, acceptant ainsi de mettre son destin politique entre les mains d’un juge. La règle, non juridique, instaurée par E. Balladur selon laquelle un ministre mis en examen doit démissionner, est à l’origine d’une confusion institutionnelle majeure, alors même qu’elle vise à répondre aux exigences de l’opinion publique. En effet c’est parce que la responsabilité politique, par exemple du gouvernement devant le Parlement, ne joue plus, que la nécessité d’une responsabilité a conduit à confier l’exercice de celle-ci au juge, dont ce n’est pas la mission, au prix d’une confusion entre responsabilité politique et responsabilité devant la justice. En témoignent tant l’affaire du sang contaminé qui a conduit Laurent Fabius, notamment, à comparaître devant la Cour de justice de la République, que celle qui a conduit à la condamnation de Christine Lagarde pour négligence dans l’exercice de ses fonctions. Si la justice sort de son lit, c’est aussi de la faute des politiques. Mais cet affrontement n’est pas nouveau, Saint Simon pouvait écrire au sujet de la justice d’Ancien régime “la Robe ose tout, usurpe tout, domine tout”. Si aujourd’hui, cette critique serait probablement excessive, il n’en reste pas moins que la revendication d’autonomie d’une justice hier soumise au pouvoir politique se traduit par des dérives qui mettent à mal le principe de séparation des pouvoirs, qui rappelons-le encore une fois, comme le juge le Conseil constitutionnel, bénéficie tout autant aux pouvoirs politiques qu’il doit bénéficier à la justice.

Morale politique et “gouvernement des juges”

Le jugement de la question de la morale politique appartient aux électeurs, c’est à eux qu’il appartient de décider ce qui leur paraît le plus important dans le choix d’un dirigeant politique, de sa stature et de son programme, ou des comportements moralement répréhensibles qu’il a pu, le cas échéant, avoir. De ce point de vue, il s’agit également de savoir si la morale doit l’emporter sur toute autre considération, et s’il faut juger des comportements anciens, bien que contestables, à l’aune des exigences d’aujourd’hui. Cependant, si le choix d’une politique est au cœur de l’expression démocratique, on peut comprendre que, de manière générale, les citoyens ne pardonnent aucun écart moral à des responsables politiques impotents, faute de détenir, ou de vouloir conserver, un véritable pouvoir. Au surplus, même si cette considération est devenue peu audible, l’histoire démontre que les dirigeants politiques dont la moralité est la plus exemplaire n’ont pas été nécessairement ceux qui ont le plus apporté à leurs pays.

“L’histoire démontre que les dirigeants politiques dont la moralité est la plus exemplaire n’ont pas été nécessairement ceux qui ont le plus apporté à leurs pays”

S’agissant du volet pénal, le jugement sur la commission d’un éventuel délit appartient au juge. Le juge ne pas être l’arbitre de la politique et de la morale, le temps judiciaire doit être séparé, autant que faire se peut, du temps politique. Le populisme ne se trouve pas uniquement chez ceux qui dénoncent l’intervention de la justice, il peut également être chez ceux qui en appellent au respect de l’indépendance de la justice, alors qu’elle n’est pas menacée et instrumentalisent une légitime émotion face à des comportements politiques qui ne sont aujourd’hui moralement plus admis.

Sauf à accentuer le fossé qui sépare le politique de la justice, sauf à glisser progressivement vers un véritable “gouvernement des juges” habilement soutenu par le fait que l’opinion publique n’a plus confiance dans les hommes politiques et ne supporte plus leurs écarts de conduite, il convient de réfléchir sereinement à la détermination de ce que doit être aujourd’hui la séparation des pouvoirs dans un État qui se veut démocratique.

Bio express 
Juriste constitutionnaliste 

Bertrand Mathieu est professeur à l’École de droit de la Sorbonne Université Paris I, ancien membre du Conseil supérieur de la magistrature et vice-président de l’Association internationale de droit constitutionnel. Il a fait partie de la Haute autorité de la primaire de la droite et du centre, chargée de veiller au bon déroulement de la primaire, en observant une “stricte neutralité”, assure-t-il, durant cette période.

 

Cette opération terminée, il retrouve, n’ayant aucune “carte” dans un parti politique, sa totale liberté de professeur constitutionnaliste. L’essentiel des analyses développées dans cet entretien appliquées au “cas” Fillon ont été exposées ou sont en germe dans son ouvrage ‘Justice et politique, la déchirure ?’ (Ed. LGDJ) publié en 2015.

 
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10 février 2017 5 10 /02 /février /2017 11:44

Un parlementaire, n'est pas une « personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, d’un comptable public, un dépositaire public ou de l'un de ses subordonnés

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10 février 2017 5 10 /02 /février /2017 11:41

 

Les assistants parlementaires, instruments de l’autonomie parlementaire

 

La mise en cause de François Fillon par les médias et par une enquête préliminaire du parquet national financier, à propos de l’emploi de son épouse comme assistant parlementaire constitue une ingérence dans la campagne présidentielle, dont bien des conséquences devront être appréciées sur le plan constitutionnel, quel que soit le résultat de ce rocambolesque feuilleton.

Elle a, notamment, braqué un projecteur sur la fonction, méconnue, des assistants parlementaires. Mais, au-delà, elle conduit à s’interroger sur le respect du principe constitutionnel d’autonomie des assemblées parlementaires.

Le système français des assistants parlementaires répond à deux exigences. Il vise à donner au parlementaire les moyens d’exercer son mandat. Il traduit la liberté dont le parlementaire doit bénéficier dans l’exercice de ce mandat. C’est pour respecter cette liberté que les assemblées attribuent à chaque parlementaire une enveloppe financière dont il use librement pour recruter les assistants dont il estime avoir besoin. Condition de son indépendance, le libre choix de ses assistants par le parlementaire renvoie tant au principe représentatif qu’à celui de la séparation des pouvoirs.

Les missions de ces assistants ne sont pas définies. Cette absence de cadre juridique précis ne constitue pas une lacune juridique, elle répond à l’exigence de liberté d’organisation du travail du parlementaire. L’expérience montre que ces fonctions sont multiformes. Il peut s’agir d’assister le parlementaire dans sa fonction législative par un travail juridique approfondi, de l’assister dans sa fonction politique, notamment par une mission de conseil, d’établir des liens avec les pouvoirs publics, les administrations, les électeurs, les associations… il peut s’agir également d’assister le parlementaire dans sa vie quotidienne (gestion de l’agenda, secrétariat, rédaction de courriers, aide à la rédaction de discours…). Véritables « couteaux suisses » du parlementaire, ses assistants répondent à ses besoins. L’assistant de tel député dont l’enracinement local constitue le cœur de métier n’aura pas le même profil que l’assistant du parlementaire qui centre son action sur l’action politique nationale, l’assistant basé à Paris que celui qui reste présent dans la circonscription. Le choix de la personne adéquate appartient au parlementaire. On peut comprendre qu’il choisisse pour les fonctions les plus proches … des proches. Le lien de confiance et de proximité présente de ce point de vue une importance toute particulière. Tout cela démontre qu’il est impossible de définir le poste de travail d’un assistant et que cette situation renvoie à une exigence constitutionnelle : celle de l’autonomie des assemblées parlementaires.

Ce principe a été reconnu par le Conseil constitutionnel, notamment dans sa décision 2013-676 DC. C’est l’une des traductions du principe fondamental inscrit dans l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 selon lequel la séparation des pouvoirs est la condition d’une Constitution digne de ce nom.

De ce point de vue, l’immixtion d’un tiers dans la relation entre le parlementaire et ses assistants met en cause l’indépendance du parlementaire, condition du respect du principe de séparation des pouvoirs. Il en est ainsi s’agissant d’une exigence faussée de transparence qui tendrait à « normaliser » la fonction d’assistant parlementaire en privant le parlementaire de sa liberté. Il en est également ainsi de la justice. La séparation des pouvoirs protège le parlementaire, comme elle protège le juge, non pas à l’encontre du respect de la loi mais pour leur permettre d’exercer en toute indépendance leur fonction constitutionnelle. C’est pourquoi de la même manière que la Constitution proclame et protège l’indépendance des magistrats, elle accorde aux parlementaires, non pas une garantie d’impunité, mais des garanties procédurales et une inviolabilité pour les actes accomplis dans le cadre de leurs fonctions. Or le choix d’un assistant parlementaire entretient nécessairement un lien étroit avec l’exercice de ces fonctions. En fait la protection du parlementaire comme celle du juge, vise non pas sa personne mais la mission qu’il remplit au service des citoyens, comme le démontre le lien que la Constitution établit entre la séparation des pouvoirs et la garantie des droits.

De ce point de vue, le débat, juridiquement dépourvu de réel fondement, qui s’est engagé à propos de l’emploi par François Fillon de membres de sa famille masque une vraie question. Celle de savoir si l’efficacité du travail parlementaire n’exigerait pas de permettre aux parlementaires, probablement moins nombreux, d’être assisté d’un véritable cabinet, comme c’est le cas, par exemple aux Etats-Unis, afin de renforcer la fonction devenue essentielle pour un parlement moderne qui est d’abord celle de contrôle, notamment de l’action gouvernementale. Probablement la sensibilité de l’époque, prompte à préférer le moralisme à l’efficacité, pourrait conduire à établir un statut de l’assistant parlementaire. Cette réforme devrait être précédée d’une réflexion sur la fonction parlementaire et les conditions de son indépendance et de son efficacité. Il conviendra cependant de veiller à ce que cette transparence ne s’opère pas au détriment de ces exigences, propres à une démocratie libérale.

 

Bertrand MATHIEU

Professeur à l’Ecole de droit de la Sorbonne –Université paris 1

 

 

 

 

 

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18 novembre 2016 5 18 /11 /novembre /2016 09:19
Un titre un peu brutal (et non choisi) pour un débat a ouvrir: jusqu'ou doit on accepter le jurisprudence d ela Cour EDH
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11 octobre 2016 2 11 /10 /octobre /2016 07:21

L’amendement proposé par le gouvernement visant à incriminer un délit d’entrave à l’IVG par internet rend répréhensible le fait de « transmettre ou de diffuser des informations faussées sur l’IVG ou ses conséquences, de nature à induire intentionnellement les femmes en erreur dans un but dissuasif ».

Indépendamment de toute prise de position concernant la législation relative à l’IVG et de tout esprit polémique, le dispositif ainsi prévu relève plus de l’affichage politique que de la mise en place d’un instrument juridique sérieux visant à lutter contre les entraves qui peuvent être apportées à la liberté reconnue aux femmes de recourir à une IVG dans le cadre prévu par la loi.

En effet, ce texte est difficilement applicable, sa constitutionnalité et sa conventionalité sont contestables et il est susceptible de constituer un précédent dangereux.

Du premier de ces points de vue, il convient de relever que le juge pénal devra apprécier, notamment, la caractère « faussé » des informations fournies sur le site incriminé. C’est ainsi qu’il sera amené à se prononcer sur l’existence ou non de « vérités scientifiques ». Les termes employés renvoient à la notion d’erreur, ce qui implique, a contrario, qu’il existe en la matière une vérité objective. Par exemple l’affirmation selon laquelle le recours à une IVG est susceptible de causer un traumatisme devra-t-elle être considérée comme une information faussée, dissuasive et susceptible d’induire les femmes en erreur ? Après le législateur et le juge historiens, faudra-t-il recourir au juge expert médical ? Ce dernier devra-t-il désigner des experts (avec un débat contradictoire ?) pour apprécier le caractère faussé de l’information ?

La constitutionnalité et la conventionnalité de ce texte sont au surplus sujettes à caution. D’une part le caractère particulièrement imprécis des éléments caractérisant l’infraction peut constituer une atteinte au principe de légalité des délits. Mais surtout l’atteinte à la liberté d’expression est particulièrement caractérisée. Le recours à l’IVG est une liberté de la femme qui peut y recourir ou ne pas y recourir, de ce point de vue, il paraît évident qu’indépendamment de toute information officielle, la femme puisse être à même de pouvoir s’informer des différentes positions qui peuvent s’exprimer sur cette question. Pour la Cour européenne des droits de l’homme, le débat sur l’avortement concerne des questions de société et doit donc être particulièrement ouvert. La liberté d’expression n’est bien sûr pas absolue, mais les limites qui lui sont apportées, au regard de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, sont très encadrées, elles concernent, pour l’essentiel, l’incitation à des actes matériels empêchant des femmes de recourir au droit à l’IVG qu’elles tirent de la loi ou des attaques ad ‘hominem contre des praticiens pratiquant cette activité légale. Au surplus, il est paradoxal de réduire les possibilités d’information des femmes en faveur, ou non, du recours à l’IVG alors qu’alors que la moindre intervention médicale impose au médecin d’informer le patient des tous les risques possibles. Si la dissuasion de recourir à certains actes médicaux peut constituer dans certains cas une atteinte à la protection de la santé publique, tel n’est pas le cas pour l’IVG qui relève d’une décision libre et éclairée de la femme, sans qu’une solution ne s’impose plus que l’autre. La dissuasion pas plus que l’incitation ne peuvent de ce point de vue constituer des délits.

Enfin, derrière cette réglementation du discours sur l’IVG sur internet, se profile une réglementation de toute question dont l’Etat estimera qu’elle doit échapper au libre débat. Promouvoir tel type d’école plutôt que tel autre, telle vision de l’histoire plutôt que telle autre. Faudra-t-il, pour rester au plus près de notre sujet, incriminer l’entrave par internet au recours à la sédation profonde en fin de vie pour un site qui promouvrait le recours aux soins palliatif… La liste des possibles est sans fin si le législateur s’engage dans la voie d’une incrimination de sites internet promouvant tel comportement plutôt que tel autre, alors que l’un et l’autre sont conformes la loi. Si l’entrave ne résulte plus d’un empêchement matériel mais d’une prise de position ou d’un conseil, la liberté d’expression, notamment sur internet sera menacée par l’avancée insidieuse d’une pensée officielle qui deviendra rapidement totalitaire en ce qu’elle se glisse dans les réseaux pour éduquer ou redresser les consciences.

A supposer que ce délit soit instauré, gageons que, faute de saisine du juge constitutionnel avant la promulgation de la loi, il sera contesté par la voie d’une question prioritaire de constitutionnalité ou d’une exception d’inconventionnalité, lors de sa première application… à supposer qu’il soit appliqué un jour.

Bertrand MATHIEU

Professeur à l’Ecole de droit de la Sorbonne Université Paris 1

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12 septembre 2016 1 12 /09 /septembre /2016 21:22
  1. débats

Interdire les manifestations d’allégeance à l’islamisme radical est nécessaire et possible

L’échec de la révision constitutionnelle sur la déchéance de nationalité au printemps dernier, l’invalidation par le Conseil d’État des arrêtés municipaux anti-burkini en août, les débats sur l’articulation entre principe de laïcité et liberté individuelle démontrent que nous sommes matériellement et juridiquement dans une impasse s’agissant de la lutte contre ces manifestations du radicalisme islamique, qui non seulement menacent nos vies mais aussi nos mœurs et nos modes de vie.

Pour autant, l’inaction et l’attentisme nous préparent à des lendemains qui désenchanteront. Quant à l’agitation normative visant à interdire les micromanifestations (voile, burkini) d’un macroproblème (les manifestations de l’islamisme radical visant à occuper l’espace public), elles sont vaines, sauf à se multiplier à l’infini au gré des provocations que l’État devra affronter.

Si l’on veut traiter juridiquement cette question, la première approche consiste à délimiter le problème et à oser désigner le danger. Or il ne s’agit pas de l’intégrisme religieux en général, mais du danger que fait peser sur notre société un intégrisme spécifique, l’intégrisme islamise radical. Ainsi traiter la question par un renforcement de mesures laïques visant à interdire toute manifestation religieuse dans l’espace public conduirait à une atteinte disproportionnée aux libertés. Faut-il interdire les tenues de clergyman, les robes bouddhistes, les kippas ou les soutanes pour lutter contre la menace salafiste ? De ce point de vue, l’argument de la laïcité est inapproprié et potentiellement liberticide.

Le problème une fois identifié, la volonté politique doit se traduire juridiquement. Un obstacle se dresse alors sur la voie d’un traitement spécifique à réserver au radicalisme islamiste : le principe de non-discrimination.

Mais ce principe de non-discrimination ne vaut que pour autant que les situations soient les mêmes et que ne soit pas en cause un objectif constitutionnel justifiant une différence de traitement. On admettra aisément que les dangers que l’on veut combattre ne sont l’œuvre ni d’intégristes catholiques, ni d’intégristes juifs. Si tel était le cas, et seulement alors, une identité de traitement se justifierait.

Le second obstacle à un dispositif juridique spécifique contre l’islamisme radical réside dans le principe de liberté de manifester ses opinions religieuses affirmé par l’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789. Pourtant, à lire cette disposition, on y trouve autant l’affirmation de la liberté qu’un fondement à son encadrement : « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la Loi. »

Ainsi le législateur est invité par la même disposition à établir des limites visant à éviter les troubles à l’ordre public. Or cet ordre public doit être apprécié de deux manières, tant en ce qui concerne ce qu’on appelle l’ordre public matériel (la tranquillité publique, notamment) que l’ordre public immatériel (c’est-à-dire les valeurs qui sont culturellement les nôtres), quoi qu’en ait pu dire une décision, en l’état isolée et circonstancielle, du Conseil d’État, qui ne s’impose en tout cas pas au législateur.

Il appartient donc au législateur d’interdire non pas le salafisme, la liberté de pensée étant absolue, mais les manifestations publiques d’allégeance à l’islam radical. En effet, de ce point de vue, les libertés d’expression ou de se vêtir ne sont, elles, pas absolues.

Dans l’hypothèse où ce texte législatif, dont il ne faut pas mésestimer les difficultés de rédaction et, encore plus, d’application, se verrait opposer la censure du Conseil constitutionnel (mais ce dernier a su dans le passé prendre en compte les nécessités de l’ordre public, fût-il immatériel) ou celle, plus probable, de la Cour européenne des droits de l’homme, il conviendrait alors, et seulement alors, de recourir à une révision constitutionnelle, par la voie parlementaire ou celle du référendum, visant à donner un fondement à l’intervention du législateur.

La rédaction en est tout aussi difficile, et elle mériterait une réflexion préalable approfondie. En substance, elle viserait à interdire toute manifestation d’attachement à des groupes ou à des idéologies constituant une menace pour l’identité et la sécurité nationales. Il s’agit de se donner les instruments juridiques permettant de lutter contre une idéologie dévastatrice. Il faut d’abord une volonté politique, et la difficulté juridique, réelle mais non absolue, ne doit pas servir d’alibi à l’inaction.

BERTRAND MATHIEU

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27 août 2016 6 27 /08 /août /2016 16:49

« Burkini » : le Conseil d’Etat s’en est tenu à la loi

LE MONDE | 27.08.2016 à 08h21 • Mis à jour le 27.08.2016 à 10h58 |Par Bertrand Mathieu (Professeur à l'Ecole de droit de la Sorbonne Université Paris I et ancien membre du Conseil supérieur de la magistrature)

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Par Bertrand Mathieu, professeur à l’Ecole de droit de la Sorbonne Université Paris-I et ancien membre du Conseil supérieur de la magistrature

Le Conseil d’Etat se prononçant en référé invalide, dans leur principe, les arrêtés municipaux visant à proscrire l’usage du maillot de bain intégral dit « burkini » sur les plages. Au fond, la question posée est celle des limites qui peuvent être apportées à la liberté personnelle – notamment de se vêtir – à la liberté d’exprimer ses convictions en public et à la liberté de circulation, au nom d’exigences relevant de l’ordre public. Comme l’a relevé le premier ministre et comme le prend en compte la décision attaquée du tribunal administratif de Nice validant de tels arrêtés, l’ordre public en cause relève d’une double nature.

Il s’agit d’abord de l’ordre public classique, l’ordre public matériel, qui vise à mettre fin ou à prévenir des troubles (altercations, scandales…), dans un contexte déterminé, et d’un ordre public « immatériel » qui renvoie à la défense de certaines valeurs.

En l’espèce ces deux considérations étaient imbriquées. Il s’agissait à la fois d’éviter des conflits susceptibles d’opposer différentes catégories de baigneurs, dans le contexte des attentats islamistes, et par ailleurs de faire obstacle à ce qui a pu être considéré comme une manifestation, voire une provocation de fondamentalisme islamique, une revendication identitaire visant à se séparer de la communauté nationale, et une atteinte aux valeurs relatives à la place des femmes dans la société.

La complexité de la question tient au fait qu’elle mêle des enjeux politiques essentiels, tenant à la place de l’islam dans la société et au choix entre une conception communautariste ou identitaire de la nation, et des enjeux juridiques. De ce dernier point de vue, le principe de non-discrimination contraignait les maires à « habiller » des mesures à visées spécifiques (tenue islamiste) en mesures de portée générale (des tenues présentant un caractère religieux ostentatoire) et à mettre l’accent sur des menaces à l’ordre public matériel (lié à des circonstances particulières de temps et de lieux) sans pouvoir, faute de compétence, prendre position sur les exigences de l’ordre public immatériel.

C’est ainsi une situation assez confuse, tant sur le plan politique que sur le plan juridique, qui est soumise au juge administratif, ce dernier étant conduit à traiter sur un plan strictement juridique – tout du moins en apparence – des questions qui relèvent d’abord et essentiellement d’un choix politique.

C’EST EN SE FONDANT SUR UNE CONCEPTION RESTRICTIVE DE LA COMPÉTENCE DES MAIRES À LIMITER L’EXERCICE DE LIBERTÉS FONDAMENTALES QUE LE CONSEIL D’ETAT, DANS SON ARRÊT DU 26 AOÛT 2016, ANNULE L’ORDONNANCE DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE NICE

C’est en se fondant sur une conception restrictive de la compétence des maires à limiter l’exercice de libertés fondamentales que le Conseil d’Etat, dans son arrêt du 26 août 2016, annule l’ordonnance du tribunal administratif de Nice rejetant les recours contre l’arrêté du maire de Villeneuve-Loubet et suspend l’exécution de ce dernier.

Il juge en effet qu’un maire ne peut réglementer l’accès à la plage et la pratique des baignades que par l’édiction de mesures « adaptées, nécessaires et proportionnées au regard des seules nécessités de l’ordre public, telles qu’elles découlent des circonstances de temps et de lieu… ». Il ajoute qu’« il n’appartient pas au maire de se fonder sur d’autres considérations… ». La compétence des maires est ainsi bornée à la seule protection de l’ordre public matériel.

Dignité humaine

Or, dans sa décision du 27 octobre 1995 (commune de Morsang-sur-Orge), relative à un arrêté municipal prohibant un spectacle dit de « lancer de nain », le Conseil d’Etat avait jugé qu’alors que « cette attraction porte atteinte à la dignité de la personne humaine (…). L’autorité investie du pouvoir de police municipale pouvait, dès lors, l’interdire même en l’absence de circonstances locales et alors même que des mesures de protection avaient été prises pour assurer la sécurité de la personne en cause et que celle-ci se prêtait librement à cette exhibition contre rémunération ».

De même, dans sa décision « Dieudonné » (ordonnance du 9 janvier 2014), le Conseil d’Etat avait validé l’interdiction d’un spectacle en jugeant qu’il existait un « risque sérieux que soient de nouveau portées de graves atteintes au respect des valeurs et principes, notamment de dignité de la personne humaine, consacrés par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et par la tradition républicaine (…). Qu’ainsi, en se fondant sur les risques que le spectacle projeté représentait pour l’ordre public et sur la méconnaissance des principes au respect desquels il incombe aux autorités de l’Etat de veiller, le préfet (…) n’a pas commis, dans l’exercice de ses pouvoirs de police administrative, d’illégalité grave et manifeste ».

Proportionnalité

Dans la présente décision, le Conseil d’Etat se garde prudemment d’entrer dans un débat sur le point de savoir si le port du burkini porte atteinte aux « valeurs et principes consacrés par la tradition républicaine », c’est-à-dire à l’ordre public immatériel. Il limite les pouvoirs des autorités municipales à la protection de l’ordre public matériel et juge selon un contrôle classique de proportionnalité que les mesures prises ne sont pas proportionnées aux risques invoqués – émotion et inquiétude résultant des attentats terroristes.

Lire aussi : L’ordonnance du 26 août sur le « burkini » ne règle rien

Le dernier mot ne saurait en tout cas rester au juge. C’est au législateur qu’il appartient, sous le contrôle du Conseil constitutionnel, de trancher cette question. C’est en effet à lui, en tant qu’il exprime la volonté générale, de dire, comme il l’a fait pour le voile intégral, si le port de certaines tenues est, au regard de la situation actuelle, contraire aux valeurs nationales. La difficulté n’est pas moindre.

En effet, si ce dernier édicte des mesures précises et spécifiques (par exemple l’interdiction du burkini), son action risque d’être vaine face à d’autres formes de provocation qu’il n’aura pas envisagées. S’il procède par voie de dispositions générales concernant un comportement qui vise à s’identifier à une communauté, en manifestant le rejet de l’appartenance à la communauté nationale, le champ d’interprétation laissé aux autorités administratives, notamment municipales, et au juge peut présenter des risques pour les libertés. Il reviendra également au Conseil constitutionnel d’adapter son contrôle aux exigences spécifiques tenant à l’ordre public tant matériel, qu’immatériel, sauf à ce que le Constituant tranche in fine la question.

Bertrand Mathieu (Professeur à l'Ecole de droit de la Sorbonne Université Paris I et ancien membre du Conseil supérieur de la magistrature)

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