Démocratie: variations autour d'un thème

50. champ constitutionnel témoin d’un monde en mutation

Texte de la conférence donnée par le Pr. Bertrand MATHIEU le 20 avril 2023

Le droit constitutionnel est à la fois le miroir et le cadre d’un monde occidental en mutation. Pourquoi parler du monde occidental ? Ce n’est pas parce que ce serait le seul modèle existant et possible, mais, d’une part, parce qu’il s’est défini comme modèle universel, et d’autre part, et paradoxalement, parce qu’il devient de moins en moins universel et qu’analyser les mutations dans un cadre plus large dépasserait largement l’objet de mon propos.

239. partirai de quelques éléments juridiques propres au droit constitutionnel pour élargir le propos. Ils sont élémentaires, mais leur rappel est nécessaire pour mesurer le chemin parcouru.

-Constitution : éléments de définition

50. Constitution est un acte de souveraineté. C’est au sein d’un État démocratique la règle qu’un Peuple se donne à lui-même.
50. Constitution est formellement une norme juridique supérieure à l’ensemble des autres normes juridiques produites et applicables dans l’ordre juridique national. Cette suprématie est, en général, assurée par des mécanismes de contrôle juridictionnels La Constitution est élaborée selon une procédure spéciale faisant intervenir directement le Peuple, ou adoptée par ses représentants, le plus souvent selon une procédure particulière.

Sur le plan substantiel une Constitution contient plusieurs types de règles. D’une part des règles relatives au fonctionnement des institutions, d’autres part des règles relatives aux droits garantis aux individus et enfin des règles relatives aux valeurs autour desquelles s’ordonne la société nationale. La notion de peuple, ne se définit pas en fonction de considérations ethniques, mais par une adhésion volontariste à une histoire, à des valeurs et à un projet communs. Comme le relève Jean-Marc Sauvé, la Constitution exprime le lien indissoluble entre le passé d’une société et l’avenir qu’elle veut se donner. S’agissant des aspects institutionnels, la Constitution détermine la nature de l'État (par exemple Etat unitaire ou fédéral), le régime politique (par exemple régime parlementaire ou présidentiel), la nature des pouvoirs (par exemple existence, ou non, d’un pouvoir juridictionnel), la désignation des gouvernants (par exemple élection du Chef de l’État) et la définition de leurs compétences (par exemple répartition des compétences entre le législateur et le gouvernement). Par ailleurs, la Constitution exprime un certain nombre de valeurs (par exemple, l’égalité ontologique entre les hommes), pose un certain nombre de principes (par exemple la souveraineté nationale) et décline un certain nombre de droits (par exemple la liberté d’expression).

Les Constitutions se sont enrichies de nouvelles dispositions, lorsque la société a été confrontée à de nouveaux enjeux. En 1789, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, acte fondateur pré constitutionnel, établit le socle des libertés civiques et civiles.  Après la seconde guerre mondiale, le droit prend en compte les droits sociaux qui ont été élaborés dans le cadre de l’industrialisation. Protéger le citoyen et l’individu puis protéger le travailleur, tels ont été les enjeux de ces phénomènes constitutionnels. Aujourd’hui, l’homme est confronté à une instrumentalisation non plus de sa force de travail, mais de son corps lui-même. Il l’est également aux défis de la protection de l’environnement. De même, les questions économiques font irruption dans le champ constitutionnel.

-Les mutations du système politique et social

L’évolution du droit constitutionnel constitue le miroir, un peu déformant, des évolutions que connaît la société politique et civile. Ce sont, aujourd’hui, un certain nombre de questions et de constats qui surgissent, bousculant des certitudes bien établies.

Que dire d’un État qui perd peu à peu les prérogatives qui ont été sa marque constitutive, notamment la souveraineté? Comment analyser des nouveaux ordres juridiques qui disposent de prérogatives de pouvoirs publics sans être des Etats? Que penser d’une démocratie, dans laquelle le Peuple n’est plus seulement représenté, mais contrôlé par un juge? Comment intégrer l’idée selon laquelle un Peuple identifié à une Nation se dilue dans la reconnaissance de communautés, définies par leur langue, leur origine géographique, leur comportement sexuel ou leur religion ? Comment, dans ce contexte, exprimer une volonté générale, déterminer un intérêt général ? Comment faire vivre une démocratie sans identifier un Peuple? Les Constitutions s’épuisent dans la reconnaissance de droits individuels, parcellisés multipliés et souvent contradictoires. Pour reprendre une formule de Guy Carcassonne « l’état de droit s’épuise dans des tas de droits ». La loi, qui pose des règles, cède le pas à la jurisprudence qui tente de réguler la vie sociale, par une adaptation constante à une société mouvante, complexe et, finalement, assez indifférente à son destin. La construction transnationale et supranationale du droit subordonne le législateur national et participe à la montée en puissance du juge qui, dans cet univers globalisé, peut façonner avec une certaine liberté le système normatif de référence et agir en profondeur sur son évolution. La distinction entre la vie privée et la vie publique, entre l’ordre privé et l’ordre public tend à s’estomper…

Ce bouleversement du paysage social s’accomplit sans que des choix clairs soient opérés, sans qu’une volonté politique assumée se manifeste.

En réalité, la globalisation ne s’opère pas autour du respect des droits de l’homme comme certains ont pu le croire ou l’espérer, ou, plus exactement, derrière un discours assez convenu, axé sur les droits fondamentaux, se cachent des évolutions plus complexes. La logique des rapports entre les systèmes est d’abord économique. La crise financière nous l’a démontré. Les rapports redeviennent, à supposer qu’il n’en ait jamais été autrement, des rapports de puissance. A une société supranationale facteur de paix tendent à se substituer des logiques impériales. Le phénomène religieux redevient prégnant. S’agissant des droits fondamentaux la lutte contre les inégalités relatives au sexe et aux  mœurs supplante celle contre les inégalités sociales.

L’intervention de l’homme sur la fabrication de l’homme entrouvre la porte à un monde humain plus inégalitaire qu’il ne l’a jamais été, même si l’avenir n’est jamais construit comme prolongement du présent. Entre l’homme augmenté et l’homme fixé dans son humaine condition, le champ des discriminations est sans limites.

-Questions de terminologie

Il convient de se demander si à des concepts nouveaux ne devraient pas correspondre une terminologie nouvelle. La légitimité du pouvoir est-elle toujours réellement démocratique ? la souveraineté partagée est-elle concevable ? la notion de hiérarchie des normes suffit-elle à expliciter la construction de l’appareil juridique ? quelle est la place des autorités indépendantes dans les institutions ? peut-on parler de pouvoir exécutif, s’agissant de la fonction de détermination de la politique de la Nation? On pourrait multiplier les exemples à l’infini. Une certaine paresse intellectuelle se conjugue parfois au conformisme idéologique pour garder les mêmes mots pour désigner une réalité qui n’est plus la même. Les juristes ont parfois une fâcheuse tendance à inscrire la réalité dans leurs schémas, plutôt que de tenter d’adapter leurs analyses à la réalité. La démocratie représentative n’est peut-être pas l’horizon indépassable des sociétés politiques, dans un système éclaté et technicisé, le pouvoir est oligarchique, cette oligarchie tempérée par des mécanismes relevant de la démocratie n’est a priori ni bonne ni mauvaise, elle est. Faut-il continuer à faire croire que le système n’a pas changé car les mots n’ont pas changé?

-La question de la légitimité

La légitimité est une notion au cœur du droit public. C’est le socle ou les racines de l’édifice. Elle fonde la norme. Or les légitimités sont en question. La légitimité politique n’est plus seulement démocratique ou bien encore le concept même de démocratie est affecté de transformations profondes.

Par ailleurs, la légitimation de l’ordre juridique s’opère par la reconnaissance de valeurs partagées qui fondent l’existence d’une communauté. Dans nos sociétés ce sont les droits de l’homme qui incarnent de telles valeurs. Mais la question peut se poser de savoir si derrière l’adhésion à des termes communs il existe une équivalence des concepts. Le principe de dignité en est un exemple topique.

Les équilibres de pouvoirs et de légitimités se déplacent. Le droit des minorités conduit à l’expression de revendications communautaristes que le droit national ou européen est amené à prendre en compte. La participation du Peuple passe de plus en plus par la voix de représentants de communautés entre lesquelles le pouvoir politique tente d’arbitrer. Aux individus, à la société civile, la voix de l’émotion, à l’expert celle du savoir. Le Peuple a toujours été une entité abstraire ou idéologiquement mobilisé, il pouvait cependant se constituer autour de valeurs communes. Aujourd’hui il est la somme d’autonomies personnelles, demain probablement réorganisées et concurrencées autour de valeurs communautaires.

De manière horizontale, l’enchevêtrement des géographies de la démocratie, locale, nationale, européenne et d’ordres juridiques non hiérarchisés, multipolaires, ouvre de nouveaux champs à un système dans lequel l’auteur réel de la décision n’est pas clairement identifiable.

-Un système mixte : la démocratie libérale

Porté à la fois par une certaine conception du fonctionnement des institutions politiques et par un système de valeurs, incarné pour l’essentiel dans les droits de l’homme, le modèle démocratique occidental s’est proposé comme un modèle universel.

En réalité le système occidental, qui a connu son apogée durant les 30 glorieuses (après guerre jusqu’aux années 1970) est un système mixte démocratique et libéral. Il est démocratique en ce qu’il fonde la légitimité du pouvoir dans le Peuple qui manifeste sa souveraineté, en élisant ses représentants chargés d’exprimer la volonté générale, en adoptant sa Constitution, c’est à dire les règles de gouvernement et de vie commune, et le cas échéant en se prononçant par referendum.

Il est libéral, en ce qu’il prévoit des mécanismes de contrôle et de contrepoids visant à limiter l’exercice du pouvoir, à le modérer. Relèvent de cette logique, la séparation des pouvoirs, notamment les mécanismes de contrôle juridictionnel. C’est la traduction du postulat de Montesquieu, selon lequel, qui a du pouvoir a tendance à en abuser et seul le pouvoir arrête le pouvoir. Il est libéral également, en ce qu’il établit des limites substantielles à l’exercice du pouvoir par la reconnaissance de droits et de libertés aux personnes. On relèvera d’ailleurs que Montesquieu ne fait pas du principe démocratique le cadre le plus propice à l’exercice libéral du pouvoir.

Or l’utilisation contemporaine du terme démocratie confond ces deux aspects du système occidental, masquant ainsi les contradictions, les conflits qui peuvent opposer la démocratie et le libéralisme. Ces conflits mettent, non seulement en relation, mais aussi en opposition, d’un côté, la souveraineté du peuple avec ses corollaires la volonté générale et l’intérêt général, de l’autre, les droits individuels, les pouvoirs du juge, les droits des communautés…La notion d’état de droit vise à assurer ,au nom de principes substantiels, la protection du citoyen contre un Etat qui aurait la tentation d’abuser de son pouvoir, aussi légitime soit-il.

Cet état de droit relève d’une autre logique que la logique démocratique, il privilégie le pouvoir d’empêcher sur celui de décider.

Dans ce contexte, la prévalence du concept d’état de droit, la crise du principe démocratique, due notamment au fait que les responsables politiques ont perdu une large partie de leur capacité à décider, la complexité des rapports entre les ordres juridique, accordent dans le système institutionnel une place centrale à la figure du juge qui se pose en concurrent du pouvoir politique.

-Les mutations des concepts structurants de l’ordre constitutionnel

Ces évolutions se manifestent dans le droit constitutionnel, essentiellement, par la mutation de trois concepts qui structurent ce droit : -la souveraineté ;

-la démocratie  et  -la séparation des pouvoirs.

Ces évolutions sont en partie liées, mais on peut les distinguer pour la clarté de l’analyse.

S’agissant de la souveraineté :

Alors qu’il y a historiquement et conceptuellement une identification entre l’Etat et la souveraineté, la construction d’institutions supranationales, notamment sur le plan européen, et le développement de l’idée selon laquelle les Etats sont soumis au respect des droits fondamentaux, conduisent à un dépérissement progressif du principe de souveraineté. De manière moins institutionnelle, les contraintes financières et économiques agissent dans le même sens. Sur le plan interne le principe de l’état de droit matériel concurrence le principe démocratique. Il conduit à considérer que certaines normes, certains principes seraient hors de portée du Constituant. Ce qui renvoie aux mutations du concept de démocratie

Ce que l’on appelle démocratie aujourd’hui correspond, comme on l’a vu, à l’agrégat de certains concepts dont l’articulation reste largement indéfinie: division des pouvoirs, libertés individuelles, juridicisation de la société, état de droit… Il s’agit à la fois d’un principe de légitimation du pouvoir, de mécanismes de garantie des droits et de principes idéologiques évolutifs et dans la détermination substantielle desquels les juges jouent un rôle déterminant.  

         La notion de démocratie majoritaire est contestée en ce qu’elle implique la détermination des règles de comportement par une majorité censée incarnée la volonté générale, l’intérêt général. Ainsi la reconnaissance de droits propres à des catégories particulières constituées en fonction de leur sexe, de leur âge, de leur langue ou de leur comportement sexuel fait éclater l’unité reconnue au groupe social et la notion même d’intérêt commun, d’intérêt partagé, d’intérêt général.

50. notion de société civile tend, par exemple, par l’intermédiaire des ONG défendant des intérêts particuliers, ou celle des courants de pensée, à morceler la société politique. Par ailleurs, et sur un autre registre, les sondages, dont l’action devrait être étudiée en relation avec le développement des nouveaux moyens de communication et le rôle de l’image et de l’émotionnel dans la formation de l’opinion, constituent le mirage d’une démocratie directe à laquelle se soumet l’action politique.

La démocratie semi directe qui s’exprime notamment par le mécanisme référendaire est très largement écartée comme le montrent les récentes tribulations du RIP desservi par une procédure mal conçue, ou conçue pour ne pas servir, et une méfiance institutionnelle envers le Peuple, partagée par les politiques et les juges.

La démocratie participative renvoie en fait à la question de la participation des destinataires de la norme à son élaboration. Elle traduit le passage d’une conception universaliste de la norme légitimée à la fois par le fait qu’elle est l’émanation de la majorité et qu’elle tend à la réalisation de l’intérêt général, à une conception plus catégorielle qui prend en compte la diversité des destinataires de la norme, leurs attentes, leur réceptivité.

Il n’en reste pas moins que si cette forme de « démocratie » présente bien des vertus, notamment en donnant plus de transparence à l’exercice du pouvoir de décision, elle présente aussi bien des défauts. Notamment cette procéduralisation qui vise à la transparence peut conduire paradoxalement à bien des manipulations. Qui est qui ? qui représente quoi ? telles sont les questions, souvent sans réponses, que pose la démarche participative.

Dans ce nouveau système la tentation est de considérer que la légitimité n’est plus celle tirée de l’expression majoritaire du Peuple, c’est celle de l’impartialité, de la réflexivité, de la proximité, de l’expertise, de l’efficacité…

 Enfin la séparation des pouvoirs est marquée par une évolution qui conduit à substituer comme division cardinale celle qui distingue le pouvoir politique et le pouvoir judiciaire ou juridictionnel à celle qui sépare le pouvoir dit « exécutif » du pouvoir dit « législatif » .

-La place des juges dans le système institutionnel et politique

*Juges et politiques : le retour d’un conflit historique

Le conflit de légitimité entre le pouvoir politique et le pouvoir des juges n’est pas nouveau. Ainsi, en France au XVIIIème siècle, certains parlementaires allaient jusqu’à soutenir l’idée, fausse, de l’antériorité des parlements, c’est à dire des Cours de justice sur la monarchie et donc leur légitimité à faire des lois. Les conflits entre la monarchie et les parlements d’Ancien Régime ont empêché les réformes nécessaires, ce qui explique que la Révolution française s’est faite, autant sinon plus, contre les juges que contre le Roi et la méfiance fortement ancrée dans l’esprit politique français à l’égard du corps judiciaire. Invoquant le droit naturel, les Parlements estimaient pouvoir résister à la volonté politique. Comme l’écrit Saint Simon, « la Robe ose tout, usurpe tout, domine tout ».

En France, la République prendra sa revanche. Le pouvoir politique s’affirme vis à vis du judiciaire.

Aujourd’hui, la justice s’affirme comme pouvoir, indépendamment de la terminologie constitutionnelle, portée, notamment, par le renforcement du rôle des juridictions supranationales et constitutionnelles et la multiplication des fonctions que le juge s’attribue ou que la société lui confie.

Le conflit potentiel entre le pouvoir politique et le pouvoir judiciaire se manifeste, sur le plan normatif, le juge retrouvant avec le recours aux droits fondamentaux, l’argument du droit naturel. Il se manifeste aussi par le contrôle exercé sur l’activité politique. La montée en puissance du pouvoir judiciaire et le, relatif et corrélatif, affaiblissement du pouvoir politique génèrent, par ailleurs, des conflits Prenant tardivement conscience de la puissance des juges, des hommes politiques mettent en cause les décisions qu’ils rendent, leur impartialité, sapant ainsi les bases mêmes de la justice, en tant qu’institution. De leur côté des juges critiquent sans vergogne telle ou telle politique, voir telle ou telle personnalité, ou telle loi, sapant l’autorité du pouvoir politique.

*la question de la légitimation du pouvoir des juges

Comme le relève Jacques Kyren: « en démocratie quiconque exerce du pouvoir doit le détenir du peuple ; de quelle légitimité peuvent se prévaloir nos juges ?».

Il existe pourtant des liens entre la démocratie et le pouvoir des juges. Ainsi garants de la régularité des élections, les juges sont les garants du bon fonctionnement de la démocratie.

Plus généralement, la justice entretient un lien étroit avec la démocratie en ce que, en France, elle est rendue au nom du Peuple. Dans le même sens, et par exemple, l’article 117 de la Constitution espagnole prévoit que la justice émane du Peuple. Mais on peut considérer qu’il s’agit dans l’un et l’autre cas de figures symboliques.

La justice est appréciée comme un contre-pouvoir au pouvoir politique. Comme le relève Michel Troper « la difficulté essentielle tient la nécessité de concilier l’idée d’un contre-pouvoir avec la théorie démocratique c’est-à-dire de qualifier de démocratique un système dans lequel le peuple, ou ses représentants, ne détiendrait pas seuls le pouvoir mais se verraient opposer un contre-pouvoir. La présentation la plus cohérente est que nous sommes en présence d’un gouvernement mixte ».

Dire que le pouvoir du juge n’est pas fondé sur une légitimité démocratique ne veut pas dire qu’il n’est pas légitime. Sa légitimité est autre, c’est celle du tiers impartial.

La légitimité du juge est en réalité fondée sur le droit du justiciable de bénéficier d’un procès équitable et de pouvoir faire valoir les droits qui lui sont reconnus, c’est l’impartialité qui constitue l’élément légitimant de la fonction du juge. L’analyse de la Cour européenne des droits de l’homme en ce qu’elle développe l’exigence de l’impartialité objective s’inscrit parfaitement dans cette logique. Ce n’est pas seulement l’impartialité réelle du juge qui est exigée mais une situation dans laquelle le justiciable n’a pas de raison d’émettre un doute raisonnable sur l’impartialité de son juge. Non seulement le juge doit être impartial mais il doit donner l’apparence de l’impartialité ou plus exactement éviter de prêter le flanc à la critique de partialité. L’indépendance des juges et des tribunaux n’est pas un privilège octroyé dans leur intérêt propre mais elle leur est garantie dans l’intérêt des justiciables et elle est nécessaire pour maintenir la confiance du public dans l’impartialité de l’administration de la justice

Si c’est l’impartialité qui fonde la légitimité du juge, l’indépendance du juge n’est qu’un instrument au service de cette exigence. En effet si l’impartialité implique l’indépendance, la réciproque n’est pas nécessairement vraie. En effet un juge dépendant du pouvoir politique serait, ou pourrait être, soupçonné d’être partial, il n’est en tous cas plus ce « tiers impartial ». En revanche un juge indépendant du pouvoir politique peut ne pas être impartial, ou ne pas le paraître, s’il est dépendant d’engagements politiques, religieux, philosophiques, d’intérêts publics ou privés.

*La distinction des fonctions juridictionnelle et politique

Ainsi il convient de distinguer fondamentalement la fonction du pouvoir politique de celle de la justice.

Au premier il appartient de conduire la politique de la Nation, de décider, sa légitimité étant fondée sur le mandat accordé par le Peuple, au second il appartient de juger les différends dans le cadre des règles fixées par le pouvoir politique et de contrôler l’action du pouvoir politique, non pas au regard de son opportunité, mais seulement pour s’assurer que ce pouvoir respecte les règles qu’il s’est fixé à lui-même ou les règles par lesquelles le constituant encadre son action. Il ne peut vouloir et c’est peut-être en cela que Montesquieu indique que son pouvoir est « nul ». De ce point de vue, la récente décision du Conseil constitutionnel relative à la loi modifiant l’âge légal de la retraite doit être approuvée. Le juge constitutionnel se borne à vérifier que la procédure suivie était rendue possible par la Constitution et non pas si elle était justifiée ou utilisée à bon escient. Il n’intervient pas dans le processus politique, ni pour tenter de résoudre une crise.

Lorsque certains magistrats font valoir qu’il leur appartient d’adapter le droit aux évolutions de la société, ils empiètent sur la fonction même du pouvoir politique. Le juge est un garant, il ne doit pas avoir de volonté propre. Voici un discours bien loin de la réalité. Il suffit pour cela de se référer à la jurisprudence de la Cour EDH, pour ne citer qu’elle, qui sur le fondement de principes aussi communément admis que substantiellement non définis, l’état de droit ou le principe de non-discrimination, impose aux Etats des conceptions idéologiques qui ne résultent nullement du texte de la Convention. Pour prendre un exemple, une assemblée parlementaire ou un constituant est parfaitement légitime à définir le mariage soit, comme une union entre personnes de sexes différents soit, au contraire de rendre le sexe indifférent à la conclusion d’un mariage, le juge n'a aucune légitimité à en décider.

Les crises qui se développent entre le pouvoir politique et les juges, en Israël et, sous une forme moins vive, dans certains pays européens comme la Pologne et la Hongrie, traduisent ce conflit majeur. Il s’agit probablement d’apporter des réponses contestables dangereuses à de vraies questions. Condamner sans tenter de comprendre s’avère probablement contreproductif.

-Lorsque le vote n’embraye plus sur la décision politique

Pour en revenir au propos de départ l’on glisse peu à peu d’un système démocratique à un système dans lequel le juge impose des conceptions idéologiques et morales ; dans lequel des autorités administratives indépendantes, par leur existence même et le développement de leur champ d’intervention, démontrent la crise de légitimité du pouvoir politique ; dans lequel des instituts financiers indépendants et des organismes supranationaux fixent le cadre des politiques économiques et sociales ; dans lequel des comités de sages ou d’experts dessinent l’avenir de notre condition humaine ; dans lequel des ONG défendent des intérêts particuliers sous couvert d’une neutre bienfaisance ; dans lequel des experts forment des conventions citoyennes dont les membres sont désignés aléatoirement  ….

On peut comprendre dans ce contexte que le citoyen, qui n’est ni juge, ni expert, ni militant, ni tiré au sort…ait le sentiment que son vote est inutile. La démocratie exige que ceux à qui l’on confie le pouvoir puissent décider et que leur pouvoir soit légitimé par une forme de confiance. Si ces deux exigences sont affaiblies, la démocratie est malade. Mais peut être que la démocratie libérale, probablement l’un des régimes les plus équilibrés que les sociétés humaines aient connu, a fait son temps. Les alternatives sont difficiles à dessiner, vient peut-être le temps soit des régimes autoritaires, soit du délitement de nos sociétés, les deux sont à craindre et ils ne sont pas exclusifs l’un de l’autre. L’alchimie en cours n’est pas si facile à interpréter. Nous avons déjà du mal à identifier chacune des mutations, nous peinons davantage à mettre au jour leur entrelacement.

Ces analyses se veulent marque de lucidité, elles ne sont bien sûr pas exemptes de partialité. Analyser c’est d’abord se mettre d’accord sur les questions, le débat sur les réponses vient ensuite, il est jugements de valeurs, choix d’un type de société, dont la Constitution, je le rappelle, est à la fois le cadre et le miroir.