Démocratie: variations autour d'un thème

Sommaire

Ces brefs propos n'ont pour objet ni de prendre parti sur la loi relative au mariage entre personnes de même sexe, ni d'analyser au fond la décision du Conseil constitutionnel qui s'y rapporte (Cons. const., déc., n° 2013-669 17 mai 2013 DC : Journal Officiel 18 Mai 2013), mais de mettre en exergue l'argumentation du Conseil conduisant au rejet de l'existence d'un Principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFRLR) concernant l'altérité des sexes dans le mariage. De ce point de vue, le commentaire publié sur le site du Conseil est éclairant.

En effet le Conseil rappelle les critères qui permettent la reconnaissance d'un tel principe : ancrage dans un texte républicain antérieur à 1946, absence de dérogation par une législation républicaine antérieure à 1946 et degré de généralité du principe intéressant la vie de la Nation « comme les droits et libertés fondamentaux, la souveraineté nationale ou l'organisation des pouvoirs publics ». Or s'agissant de la définition républicaine du mariage, le Conseil estime cette condition non remplie car l'ouverture du mariage aux personnes de même sexe relèverait d'une question de société et ne concernerait pas les droits et libertés fondamentaux.

Cette analyse inspire plusieurs réflexions.

Elle s'inscrit d'abord dans une conception purement individualiste des droits et libertés. Or les articles un et deux de la Déclaration de 1789 posant le principe selon lequel les hommes naissent libres et égaux en droit et rappelant l'existence de droits naturels et sacrés, de même que le Préambule de la Constitution de 1946, renvoyant à cette conception et posant l'interdiction de dégrader ou d'asservir la personne humaine, s'inscrivent dans une conception objective des droits et libertés à partir et sur le fondement de laquelle sont déclinés des droits subjectifs (liberté d'aller et de venir, droit à la sureté, au travail…). Plus généralement cette analyse se rattache à l'idée selon laquelle une Constitution ne renvoie pas à des valeurs communes (V. B. Mathieu, Constitution : tout bouge et rien ne change : Lextenso, 2013) mais se borne à énumérer des droits concernant des individus.

Ensuite la notion de « question de société » se conçoit instinctivement comme renvoyant aux questions qui intéressent la société dans son ensemble. Elle est juridiquement dépourvue de portée. Ainsi la Constitution a vocation à traiter des questions qui intéressent la société. Elle traite de certaines d'entre elles (l'environnement, l'égalité des sexes…), elle ne les appréhende pas toutes (la définition de la famille n'est pas inscrite dans le texte même dans la Constitution). De la même manière, pour revenir à la question du mariage, si la famille est une question de société, c'est aussi une question sociale au regard des dispositions du Préambule de 1946. Il est ainsi paradoxal de considérer que le caractère de généralité et d'intérêt pour l'ensemble de la Nation permettant de formaliser un PFRLR ne puisse être retenu s'agissant d'une question de société.

Cette analyse n'est pas nouvelle. Elle s'exprime cependant avec plus de force aujourd'hui. Certes la formule de Jean Rivero, répétée à l'envi, mais qui trouve ici un écho particulier, selon laquelle le Conseil « filtre le moustique et laisse passer le chameau », date de 1981, mais alors même qu'il s'était montré prudent, le Conseil avait en 1994 dégagé à l'occasion de l'examen de la première loi de bioéthique la valeur constitutionnelle et la fonction matricielle du principe de dignité et fondé sur lui un certain nombre de principes législatifs dont le respect de la vie dès son commencement. Aujourd'hui les choses sont clairement dites : l'interruption de grossesse, la sélection des embryons, la définition du mariage, les liens de filiation… sont des questions de société qui relèvent de la libre compétence du législateur et auxquelles le contrôle de constitutionnalité ne s'intéresse pas.

Si l'on peut comprendre la réserve d'un juge peu assuré de sa légitimité démocratique (ce qui vaut pour tout juge), on peut s'interroger sur le fait que cette timidité intéresse de telles questions et surtout sur les conséquences qu'il convient d'en tirer. N'insistons pas sur le fait que les questions les plus fondamentales pour la société et qui concernent par exemple les débuts et la fin de la vie, la famille, le clonage… sont entièrement entre les mains du législateur, sans bénéficier de la garantie du contrôle de constitutionnalité. On pourrait ne pas être entièrement rassuré ! Mais, sur un plan plus juridique, que signifie le droit au mariage si ce mariage est librement défini par le législateur (entre personnes de même sexe ou non, entre deux ou plusieurs) que signifient les droits de la femme à l'heure de l'instauration du genre, que signifie l'interdiction de discriminer selon la race, alors que la loi est expurgée de toute référence à ce terme, que signifient enfin les droits de l'homme, alors que la personne qui en bénéficie pourrait être reconnue par la loi comme l'être humain né depuis quinze jours ou celui qui a toute sa conscience ?

Bien sûr l'on peut considérer qu'il s'agit d'une démonstration par l'absurde et que les juges constitutionnels sauraient protéger la société de telles dérives. Mais en tous cas relevons qu'ils se sont privés des instruments pour le faire. Le concept de question de société est commode à l'heure où le juge prenant peur de sa propre puissance préfère l'exercer sur des terrains plus mineurs. Entre l'interventionnisme traditionnel de la Cour EDH et l'extrême réserve du Conseil constitutionnel, la recherche d'une troisième voie s'impose.

Bertrand MATHIEU