Démocratie: variations autour d'un thème

L’amendement proposé par le gouvernement visant à incriminer un délit d’entrave à l’IVG par internet rend répréhensible le fait de « transmettre ou de diffuser des informations faussées sur l’IVG ou ses conséquences, de nature à induire intentionnellement les femmes en erreur dans un but dissuasif ».

Indépendamment de toute prise de position concernant la législation relative à l’IVG et de tout esprit polémique, le dispositif ainsi prévu relève plus de l’affichage politique que de la mise en place d’un instrument juridique sérieux visant à lutter contre les entraves qui peuvent être apportées à la liberté reconnue aux femmes de recourir à une IVG dans le cadre prévu par la loi.

En effet, ce texte est difficilement applicable, sa constitutionnalité et sa conventionalité sont contestables et il est susceptible de constituer un précédent dangereux.

Du premier de ces points de vue, il convient de relever que le juge pénal devra apprécier, notamment, la caractère « faussé » des informations fournies sur le site incriminé. C’est ainsi qu’il sera amené à se prononcer sur l’existence ou non de « vérités scientifiques ». Les termes employés renvoient à la notion d’erreur, ce qui implique, a contrario, qu’il existe en la matière une vérité objective. Par exemple l’affirmation selon laquelle le recours à une IVG est susceptible de causer un traumatisme devra-t-elle être considérée comme une information faussée, dissuasive et susceptible d’induire les femmes en erreur ? Après le législateur et le juge historiens, faudra-t-il recourir au juge expert médical ? Ce dernier devra-t-il désigner des experts (avec un débat contradictoire ?) pour apprécier le caractère faussé de l’information ?

La constitutionnalité et la conventionnalité de ce texte sont au surplus sujettes à caution. D’une part le caractère particulièrement imprécis des éléments caractérisant l’infraction peut constituer une atteinte au principe de légalité des délits. Mais surtout l’atteinte à la liberté d’expression est particulièrement caractérisée. Le recours à l’IVG est une liberté de la femme qui peut y recourir ou ne pas y recourir, de ce point de vue, il paraît évident qu’indépendamment de toute information officielle, la femme puisse être à même de pouvoir s’informer des différentes positions qui peuvent s’exprimer sur cette question. Pour la Cour européenne des droits de l’homme, le débat sur l’avortement concerne des questions de société et doit donc être particulièrement ouvert. La liberté d’expression n’est bien sûr pas absolue, mais les limites qui lui sont apportées, au regard de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, sont très encadrées, elles concernent, pour l’essentiel, l’incitation à des actes matériels empêchant des femmes de recourir au droit à l’IVG qu’elles tirent de la loi ou des attaques ad ‘hominem contre des praticiens pratiquant cette activité légale. Au surplus, il est paradoxal de réduire les possibilités d’information des femmes en faveur, ou non, du recours à l’IVG alors qu’alors que la moindre intervention médicale impose au médecin d’informer le patient des tous les risques possibles. Si la dissuasion de recourir à certains actes médicaux peut constituer dans certains cas une atteinte à la protection de la santé publique, tel n’est pas le cas pour l’IVG qui relève d’une décision libre et éclairée de la femme, sans qu’une solution ne s’impose plus que l’autre. La dissuasion pas plus que l’incitation ne peuvent de ce point de vue constituer des délits.

Enfin, derrière cette réglementation du discours sur l’IVG sur internet, se profile une réglementation de toute question dont l’Etat estimera qu’elle doit échapper au libre débat. Promouvoir tel type d’école plutôt que tel autre, telle vision de l’histoire plutôt que telle autre. Faudra-t-il, pour rester au plus près de notre sujet, incriminer l’entrave par internet au recours à la sédation profonde en fin de vie pour un site qui promouvrait le recours aux soins palliatif… La liste des possibles est sans fin si le législateur s’engage dans la voie d’une incrimination de sites internet promouvant tel comportement plutôt que tel autre, alors que l’un et l’autre sont conformes la loi. Si l’entrave ne résulte plus d’un empêchement matériel mais d’une prise de position ou d’un conseil, la liberté d’expression, notamment sur internet sera menacée par l’avancée insidieuse d’une pensée officielle qui deviendra rapidement totalitaire en ce qu’elle se glisse dans les réseaux pour éduquer ou redresser les consciences.

A supposer que ce délit soit instauré, gageons que, faute de saisine du juge constitutionnel avant la promulgation de la loi, il sera contesté par la voie d’une question prioritaire de constitutionnalité ou d’une exception d’inconventionnalité, lors de sa première application… à supposer qu’il soit appliqué un jour.

Bertrand MATHIEU

Professeur à l’Ecole de droit de la Sorbonne Université Paris 1

« Burkini » : le Conseil d’Etat s’en est tenu à la loi

LE MONDE | 27.08.2016 à 08h21 • Mis à jour le 27.08.2016 à 10h58 |Par Bertrand Mathieu (Professeur à l'Ecole de droit de la Sorbonne Université Paris I et ancien membre du Conseil supérieur de la magistrature)

Réagir Ajouter

Partager (38)Tweeter

image: http://s2.lemde.fr/image/2016/08/27/534x0/4988730_6_9bc6_2016-08-26-17140cf-66861e00ea6f4c90b60ee3e90e607_16ec47440b15129cff61b239b6154668.jpg

Par Bertrand Mathieu, professeur à l’Ecole de droit de la Sorbonne Université Paris-I et ancien membre du Conseil supérieur de la magistrature

Le Conseil d’Etat se prononçant en référé invalide, dans leur principe, les arrêtés municipaux visant à proscrire l’usage du maillot de bain intégral dit « burkini » sur les plages. Au fond, la question posée est celle des limites qui peuvent être apportées à la liberté personnelle – notamment de se vêtir – à la liberté d’exprimer ses convictions en public et à la liberté de circulation, au nom d’exigences relevant de l’ordre public. Comme l’a relevé le premier ministre et comme le prend en compte la décision attaquée du tribunal administratif de Nice validant de tels arrêtés, l’ordre public en cause relève d’une double nature.

Il s’agit d’abord de l’ordre public classique, l’ordre public matériel, qui vise à mettre fin ou à prévenir des troubles (altercations, scandales…), dans un contexte déterminé, et d’un ordre public « immatériel » qui renvoie à la défense de certaines valeurs.

En l’espèce ces deux considérations étaient imbriquées. Il s’agissait à la fois d’éviter des conflits susceptibles d’opposer différentes catégories de baigneurs, dans le contexte des attentats islamistes, et par ailleurs de faire obstacle à ce qui a pu être considéré comme une manifestation, voire une provocation de fondamentalisme islamique, une revendication identitaire visant à se séparer de la communauté nationale, et une atteinte aux valeurs relatives à la place des femmes dans la société.

La complexité de la question tient au fait qu’elle mêle des enjeux politiques essentiels, tenant à la place de l’islam dans la société et au choix entre une conception communautariste ou identitaire de la nation, et des enjeux juridiques. De ce dernier point de vue, le principe de non-discrimination contraignait les maires à « habiller » des mesures à visées spécifiques (tenue islamiste) en mesures de portée générale (des tenues présentant un caractère religieux ostentatoire) et à mettre l’accent sur des menaces à l’ordre public matériel (lié à des circonstances particulières de temps et de lieux) sans pouvoir, faute de compétence, prendre position sur les exigences de l’ordre public immatériel.

C’est ainsi une situation assez confuse, tant sur le plan politique que sur le plan juridique, qui est soumise au juge administratif, ce dernier étant conduit à traiter sur un plan strictement juridique – tout du moins en apparence – des questions qui relèvent d’abord et essentiellement d’un choix politique.

C’EST EN SE FONDANT SUR UNE CONCEPTION RESTRICTIVE DE LA COMPÉTENCE DES MAIRES À LIMITER L’EXERCICE DE LIBERTÉS FONDAMENTALES QUE LE CONSEIL D’ETAT, DANS SON ARRÊT DU 26 AOÛT 2016, ANNULE L’ORDONNANCE DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE NICE

C’est en se fondant sur une conception restrictive de la compétence des maires à limiter l’exercice de libertés fondamentales que le Conseil d’Etat, dans son arrêt du 26 août 2016, annule l’ordonnance du tribunal administratif de Nice rejetant les recours contre l’arrêté du maire de Villeneuve-Loubet et suspend l’exécution de ce dernier.

Il juge en effet qu’un maire ne peut réglementer l’accès à la plage et la pratique des baignades que par l’édiction de mesures « adaptées, nécessaires et proportionnées au regard des seules nécessités de l’ordre public, telles qu’elles découlent des circonstances de temps et de lieu… ». Il ajoute qu’« il n’appartient pas au maire de se fonder sur d’autres considérations… ». La compétence des maires est ainsi bornée à la seule protection de l’ordre public matériel.

Dignité humaine

Or, dans sa décision du 27 octobre 1995 (commune de Morsang-sur-Orge), relative à un arrêté municipal prohibant un spectacle dit de « lancer de nain », le Conseil d’Etat avait jugé qu’alors que « cette attraction porte atteinte à la dignité de la personne humaine (…). L’autorité investie du pouvoir de police municipale pouvait, dès lors, l’interdire même en l’absence de circonstances locales et alors même que des mesures de protection avaient été prises pour assurer la sécurité de la personne en cause et que celle-ci se prêtait librement à cette exhibition contre rémunération ».

De même, dans sa décision « Dieudonné » (ordonnance du 9 janvier 2014), le Conseil d’Etat avait validé l’interdiction d’un spectacle en jugeant qu’il existait un « risque sérieux que soient de nouveau portées de graves atteintes au respect des valeurs et principes, notamment de dignité de la personne humaine, consacrés par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et par la tradition républicaine (…). Qu’ainsi, en se fondant sur les risques que le spectacle projeté représentait pour l’ordre public et sur la méconnaissance des principes au respect desquels il incombe aux autorités de l’Etat de veiller, le préfet (…) n’a pas commis, dans l’exercice de ses pouvoirs de police administrative, d’illégalité grave et manifeste ».

Proportionnalité

Dans la présente décision, le Conseil d’Etat se garde prudemment d’entrer dans un débat sur le point de savoir si le port du burkini porte atteinte aux « valeurs et principes consacrés par la tradition républicaine », c’est-à-dire à l’ordre public immatériel. Il limite les pouvoirs des autorités municipales à la protection de l’ordre public matériel et juge selon un contrôle classique de proportionnalité que les mesures prises ne sont pas proportionnées aux risques invoqués – émotion et inquiétude résultant des attentats terroristes.

Lire aussi : L’ordonnance du 26 août sur le « burkini » ne règle rien

Le dernier mot ne saurait en tout cas rester au juge. C’est au législateur qu’il appartient, sous le contrôle du Conseil constitutionnel, de trancher cette question. C’est en effet à lui, en tant qu’il exprime la volonté générale, de dire, comme il l’a fait pour le voile intégral, si le port de certaines tenues est, au regard de la situation actuelle, contraire aux valeurs nationales. La difficulté n’est pas moindre.

En effet, si ce dernier édicte des mesures précises et spécifiques (par exemple l’interdiction du burkini), son action risque d’être vaine face à d’autres formes de provocation qu’il n’aura pas envisagées. S’il procède par voie de dispositions générales concernant un comportement qui vise à s’identifier à une communauté, en manifestant le rejet de l’appartenance à la communauté nationale, le champ d’interprétation laissé aux autorités administratives, notamment municipales, et au juge peut présenter des risques pour les libertés. Il reviendra également au Conseil constitutionnel d’adapter son contrôle aux exigences spécifiques tenant à l’ordre public tant matériel, qu’immatériel, sauf à ce que le Constituant tranche in fine la question.

Bertrand Mathieu (Professeur à l'Ecole de droit de la Sorbonne Université Paris I et ancien membre du Conseil supérieur de la magistrature)

Réagir Ajouter

Partager (38)Tweeter

En savoir plus sur http://www.lemonde.fr/idees/article/2016/08/27/burkini-le-conseil-d-etat-s-en-est-tenu-a-la-loi_4988731_3232.html#y4LggWpF1sT1JEpp.99

Les attentats islamistes constituent, comme le reconnaissent enfin nos gouvernants, des actes de guerre. Guerre contre notre civilisation d'essence chrétienne (ce qui est un fait et non un jugement de valeur) par des barbares, certes, on peut disserter sur le point de savoir si c'est une guerre de civilisation ou une guerre contre la civilisation. J'aurais pour ma part tendance à penser que c'est une guerre de civilisation menée par des barbares, mais ce point de vue est, je le reconnais, assez sommaire. Dans ce contexte, le discours sur le maintien de nos principes et de l'Etat de droit est manifestement insuffisant. Qui dit guerre, dit droit spécifique. L'état d'urgence ne peut être permanent mais un droit spécifique doit être mis en place tant que cette situation demeure. Droit d'exception pour une situation exceptionnelle. Il convient alors de réfléchir pour déterminer ce à quoi notre droit peut déroger (ou d'appliquer des dispositions pénales relatives à la situation de guerre, à la trahison...). La dignité d ela personne humaine est indéréglable, l'interdiction de la mort comme sanction doit être maintenue (mais non comme acte de légitime défense), la torture ne peut en elle même être autorisée. Il n'en est certes pas ainsi de la liberté d'aller et de venir ou de la liberté d'expression, qui ne sont pas des libertés absolues. Certes l'exceptionnel peut s'installer et menacer durablement nos libertés, je mesure le risque. Mais le maintien de l'absolue prévalence des droits individuels est mortifère. Au risque de me tromper, je ne crois pas que le maintien absolu de nos principes (conçus pour l'état de paix) nous préserve, au contraire, je pense qu'il nous affaiblit. Placer des personnes soupçonnées en rétention administrative, expulser les étrangers condamnés ou suspectés, contrôler l'immigration... autant de mesures qui s'imposent, avec bien sûr des contrôles juridictionnels a posteriori. Au delà du danger que représentent les islamistes, qui trouvent dans l'abandon de nos banlieues et dans le communautarisme, un terrain favorable, l'autre risque est que le Peuple se révolte contre un pouvoir qui ne sait pas le protéger (ce qui est sa mission essentielle) et finalement en appelle à un pouvoir vraiment autoritaire qui sacrifiera les droits et les libertés de manière bien plus violente. Nous juristes, intellectuels... nous ne pouvons pas nous contenter de l'incantation simpliste du maintien de l'Etat de droit et des libertés individuelles.

http://www.leclubdesjuristes.com/les-publications/referendum/